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如何无障碍地阅读FIDIC条款

发布时间:2021-03-02 09:38 人气:

  一、你能无障碍地读下来FIDIC条款吗?

  很多人拿到FIDIC合同之后,不知道如何去“读”这个合同,最简单的目录索引都觉得困难。出现这种困难的主要原因是FIDIC合同的案例法体例编制方式。中国人习用大陆法体例编制的文件,阅读与检索习惯与案例法有很大的不同。初上手时,不能把握FIDIC合同思路,是正常现象。

  用一个简单例子来说明一下两者的区别:

  工程师听到报告说砼工程有点问题,想去查看一下。口头通知承包商派人一块去看,承包商回答:“昨晚刚打过砼,现在没人,请明天再来”。

  如何查合同依据呢?

  国内合同,第一反应是到合同的“质量”块去查相关规定,因为这样的事件是与质量相关的。这个检索思路就是大陆法体例将事项抽象到“原则”后的思路。按建设部示范合同文本(GF―1999―0201),这应该是第四章“质量与检验”第16条“检查和返工”第16.1款 “……随时接受工程师的检查检验,为检查检验提供便利条件。”

  案例法思路,不用将事项抽象到“原则”,直接什么事项就去查合同的相应条款。本例,首先看这个事是什么事?是工程师要去检查工程的“生产设备、材料和工艺”。这是FIDIC合同的第7条。其中工程师想做的事是“检验”,这是第7.3款。该条款规定是:

  “雇主人员应在所有合理的时间内,(a)有充分机会进入现场的所有部分,以及获得天然材料的所有地点;(b)有权在生产、加工和施工期间(在现场或其他地方),检查、检验、测量和试验所用材料和工艺,检查生产设备的制造和材料的生产加工的进度。承包商应为雇主人员进行上述活动提供一切机会,包括提供进入条件、设施、许可、和安全装备。此类活动不应解除承包商的任何义务与职责。”

  工程合同按“案例法”体例来编制,在国际上是一种传统。欧洲是大陆法体例的发源地,但几大国际通行的工程合同体系基本都以案例法体例编列。形成这种局面的主要原因,是项目的单件性。标准合同要良好匹配项目单件性,必须具有良好的条款可调整性。在大陆法体例的“原则性定义”夹缝中寻找条款适应项目的调整,没几个专业造价师、专业会计师、专业律师,不可能做得好。案例法体例完成同样级别的调整,就要轻松的多了。

  案例法体例的文章阅读方式中国人还是要适应一下的。主要是调整一下长期形成的思维习惯。不要将事项归纳定性后再来索引,而是直接按“事项”脉络来索引,就可以了。调整合同也是同样的方法。案例法体例刚上手时会感觉有点别扭,在工程上实际用过以后,就会发现它的便利性。

  关于目录,还有更深层的意义。目录实际是一个文章主旨的高度精简化的完整展示,同时又是一个思想由完全抽象向具体实践逐步展现的过程。

  二、FIDIC合同案例法调整思路简要介绍

  为建立一个基本思路,下面会对案例法体例调整合同的思路做一简单要介绍,其中用甲供材料的合同处理实例来解说。

  按FIDIC官方的建议,合同调整在格式上要求通用条款不要改变,甚至建议使用复印件直接进入合同。对合同条款的任何调整,都以专用条款的形式出现。通用条款完全不适用的情况也以“不适用”在专用条款中定义,而不是在通用条款中直接删除。FIDIC的这个做法,个人感觉倒不是FIDIC要强调自己的权威性或怎么样。FIDIC这样做的目的还是要尽量保全一种合同普遍层面上一种完整的“工程合约思路”。也即以FIDIC的标准合同形式,形成一个合约基准。任何对合约的调整,相当于对基准的偏离。有了这一杆“基准秤”,造价工程师掌握、操控、并相互沟通合约的“适应性偏差”,就是很容易的事。这对于合约当事人操作合约就极为有利。

  合约基准的概念,对于工程项目开发方承包方往往都需要异地甚至异国操作,开发方与承包方又往往来自不同地域与文化这个工程现实来说,无论如何强调它的重要性都不为过。只有这样一个基准的存在,两个来自完全不同的地域与文化的合同当事人,才能够准确与一致地理解合同调整产生的“适应性偏差”。只有这个“基准秤”的存在,才能够“秤”出现实中千差万别的合同谈判所产生的各种性质事项的“斤斤两两”,也才能够最大可能地达成合同当事人的合意。

  显然,建立这样一个“基准”,需要国家级别的协会或管理机构来做。我们国家的相关管理机构也在做相关的工作,不过,目前看需要做的工作还有很多。

  下面以甲供材料的项目需要,简要介绍下案例法体例合同如何完成合同相对应的调整工作,以介绍案例法合同调整的思路。

  在FIDIC施工合同条件的第4.20款,已经说明了雇主提供免费供应的材料的事项规定。但这条规定用来指导现场实际的甲供材料实施显然太简单了。如何调整合同规定呢?这就是看甲供材料会产生哪些方面的合同事项:

  (1)甲供材有一个进入清单的价格问题。

  甲供材也是工程投资的一个部分,应该在工程价格中反映出来。甲供材在中国也牵涉到工程税,不可能在清单中省略。这样在合同清单里就得说明甲供材进入合同的方式。但甲供材款项不是乙方应得款项,就有一个材料价款扣回的问题。上述事项就需要在合同专用条款第14.1款、第14.6款内增加相关甲供材与合同价款的包含关系,以及期中付款中扣回甲供材价款的方式。

  (2)甲供材料进场后,承包商必然要有一个照管责任。

  这个照管责任通常在“基本措施”文件中定义。内容包括承包商计划、雇主按计划提供、承包商接受、承包商接收后的照管、承包商使用甲供材的消耗等等。这样就需要在合同组件“基本措施”中做相应的调整。

  (3)甲供材产生缺陷,就有一个维修问题。

  为防止承包商以甲供材为由拒绝承担缺陷修补工作,就有必要在第11条中增加一款:由雇主提供材料引起的缺陷,承包商应无条件修补,相关费用双方协商解决。否则甲供材出了问题承包商不修了,引入第三方修理产生的一系列后续问题承包商也不负责了,这对于雇主来说,会非常的麻烦。

  (4)按我们国家的规定,甲供材也需要按规定复试检验。

  这个费用甲方可以承担,但事儿不能由甲方来做,必须由承包商来做。那这个事情就必须在第7.3款有所定义才行。

  (5)一般来说甲供材也会存在一个与工程的接口问题。

  比如面盆马桶澡盆与漏水口的接口、面砖排版与窗洞口的接口、幕墙与结构的接口等,这些接口一般都比较麻烦,雇主通常都希望将甲供材的这个接口问题交由承包商来消化解决。这样就需要增加一些合约限定。常规这块都在“基本措施”项目中定义,有时为了加强合约力度,也有可能在第4条“承包商”下面增加第25项“承包商对甲供材的安装负有责任”,在其中定义相关材料接口的问题。

  (6)其他事项。

  上述6步的合同调整,每次只涉及一个合同条款的修改,每次的修改又是独立的在本条款内修改,下一次的修改对上一次的修改几乎不产生叠加效应。对于一个合约思路清晰的项目管理者,完成这样一个合约条款的调整,连打字算在内,也许只需要1个小时就搞好了。这就是案例法体例的好处:只要合同事项脉络清晰,很少的一些合约工作就可以良好规范这些问题。

  如果是大陆法体例的合同文本,就这一个甲供材的问题,要把上面几个方面事都要照顾到,那长篇大论写下来也未必能够把这些事在合同中规范得很好。

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