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我国施工承包合同索赔制度的缺陷及完善的建议

发布时间:2021-08-09 17:10 人气:

  长期以来,我国受计划经济影响,合同当事人索赔意识淡薄,有的业主很反感索赔,有的承包人不会索赔。当出现索赔事件时,甲乙双方一般都愿意私下解决,很少提出正式的索赔。

  一、索赔事件少有发生的原因

  (一)索赔认识误区

  1.业主角度

  由于思想认识的偏差,业主在履行合同的过程中,有意识地压制或回避索赔。按照FIDIC合同条款,索赔的本质是指承包商因业主安排失误、不可抗力、非乙方过失造成损失,向业主寻求赔偿。如果索赔成功,似乎表示业主承认了自身的错误或业主的无能,这对业主的业绩影响不好,审计时还会检查业主是否有重大失误或变相的行贿受贿。所以业主认为索赔是一件不光彩的事,不愿正视索赔问题。另外业主索赔观念比较淡薄,不习惯支付“额外”款项,即使是合理的索赔也难以接受,因此,即使索赔成立,也不愿以索赔的形式处理,而是采用给承包商补偿费用的办法处理。

  2.承包商角度

  承包商索赔意识不强,没有认识到索赔是合同赋予自己的正当权利,通过索赔争取到的利益是本企业应得的利益。怕提出索赔会激化与业主和监理工程师之间的矛盾,带来事后麻烦,不利于今后长远合作。担心监理工程师处理不公正,提出索赔也是枉然,不如不提。

  3.监理工程师角度

  监理工程师认为承包商提出索赔,业主因此受到损失,可能会归罪于监理工程师工作没有做好,由于害怕承担责任,从而对合理的索赔也采取回避的态度;另外,处理索赔要调查取证,工作难度大,加之人员少,服务费用低,索赔处理对监理工程师来说只有工作而没有经济效益,因而对索赔采取简单处理。

  (二)权利不对等

  虽然我国《合同法》规定了平等的原则,但由于目前建筑市场处于买方市场的形势下,承包人处于被动的不利地位。产生这一现象的主要原因是工程款掌握在业主手中,业主对承包商是一种“捆绑式”的控制,突出表现在对工程款支付的控制上,例如只要由监理工程师认证承包商违约,业主就可直接从应付给承包商的工程进度款中扣除相应的反索赔款项,可通知承包商,亦可不通知承包商。

  (三)“关系就是生产力”意识强烈

  “关系就是生产力”这种观念,对索赔意识的树立起到很大的阻碍作用,它让合同当事人错误地认为:能否处理好各方面的关系,是业主、承包商、监理工程师能否良好合作的重要因素。业主与承包商之间的合作关系需要长期的共同维持才能建立起来,这种合作关系很容易被破坏,一旦被破坏之后就很难恢复。而且,这种合作关系易引发连锁反应,一次好的合作可以带来下一次的继续合作,一次不好的合作可能会导致下一次的无法合作,甚至永远不再合作。而合作双方,尤其是承包商,迫于眼前的激烈竞争和生存需要,一般不愿意与对方发生摩擦。

  (四)监理工程师很难做到真正的“公正”

  监理工程师的“公正”与赋予其解决争端的权力是一对权利与义务的关系, 但这一关系极不对称。前者是一种务虚的道德要求, 后者却是务实的权力行使,这对监理工程师的道德素质要求特别高。在当今社会中,监理工程师很难在行使权利时做到严格的公正。

  监理工程师一身兼两职本身就存在着矛盾,他一方面代表业主管理工程,另一方面又要公正处理业主和承包商的争端,监理工程师这种既作为业主的代表又作为合同争端解决者的双重身份对承包商是不公平的,因为监理工程师首先代表业主的利益,其费用由业主支付,在出现合同争端时,难以保持公正的立场,最大的可能是偏袒业主,损害承包商的利益。

  二、完善合同索赔制度的建议

  (一)银行介入,消除业主与承包商之间的不平等

  业主与承包商之间的权利不平等,其主要原因还是工程款掌握在业主手中。如果承包商对业主实施索赔,那么业主就可能找理由对承包商实施反索赔。而业主对承包商的反索赔更容易,只要监理工程师认证承包商违约,业主就可以直接从工程款中将反索赔费用扣除。所以,要消除业主与承包商之间的不平等,就必须严格控制工程款的支付。

  笔者建议可以采用银行介入的方式控制工程合同价款的收支。业主、承包商、银行三者之间签定合同,合同规定业主与承包商按照工程进度向银行存入或取出相应比例的价款,若业主滞后于工程进度向银行存入相应的合同价款,则就应该向银行支付滞后时间的利息。另外,合同中还应该包括业主提供给银行的抵押(可以是即将建设的工程),以及业主向银行存入工程款的最终期限。如果业主在最终期限之前不能向银行存入所有的工程款,那么业主提供的抵押就归银行所有。而承包商无论业主是否已经向银行存入相应的合同价款,都按照工程进度直接到银行取回合同规定的价款。

  这样,一方面保证承包商即时收到工程合同价款,即时开工,不延误工期,避免了因为业主资金不到位而引起的承包商与业主的索赔。另一方面,避免了以前业主直接向承包商支付工程款时带来的地位不对等。也限制了业主反索赔时,直接从工程款中扣除反索赔费用的权利。在这样一个地位相对平等的前提下,业主与承包商之间索赔与反索赔就可顺利进行了,承包商不再害怕工程合同价款直接被业主扣除,他们之间的索赔与反索赔都要通过相应的程序才能实现。

  (二)允许协商

  “关系就是生产力”这种观念对人们有一定的影响,这是在中国社会的大背景下客观存在的,应正确地看待这个问题。现在很多人将这个观念看作一条社会定律。清楚地认识到这个问题后,笔者认为,为了适应社会,就应该用好这条规律。合同中可规定,当业主与承包商之间出现问题时,可由双方自行协商解决,协商的结果要作为合同的补充内容。协商结果的工程款可不再以银行为中介来支付,直接在合同的补充内容中说明哪一方因何原因向另一方追加或补偿多少工程款。当任何一方不满意协商结果,有争端发生时,可上报争端裁决委员会来解决。

  (三)采用争端裁决委员会来解决争端

  当业主与承包商出现争端时,由于监理工程师难以保证其公正性,所以笔者建议取消监理工程师的公正性地位,采用争端裁决委员会(DAB)来解决争端。

  1999 年新版《施工合同条件》中,在一般条件中就写明了采用争端裁决委员会(Dispute Adjudication Board,以下简称“DAB”)来解决争端,取消了监理工程师的公正性地位。争端裁决委员会是指业主和承包商按照《施工合同条件》第20.2款规定,在投标书附录中规定的日期前,联合任命一个争端裁决委员会,双方发生争端时应由DAB进行裁决的一种争端解决方式。我国的建设监理制度是参照国际惯例并结合中国国情建立起来的。FIDIC条款是我国建立监理制度的主要参照对象。FIDIC条款以及国际施工管理发展中有关监理工程师地位的变化,对我国监理事业的发展也有借鉴作用。建设监理制度的进一步发展,要求对监理工程师进行合理定位。我国建设监理制度将公正性作为一大属性,但长期以来,监理工程师的独立性问题没有很好地解决,根本就谈不上公正性,在实际中也很少有监理工程师作为公正第三方的情况。因此,监理的公正性在某种程度上讲只是徒有其名,应该取消监理工程师的公正性,明确监理工程师就是代表业主来管理工程项目,代表的是业主的利益,这样做不单是与国际接轨,更是为了强调监理的本质,也与工程实际情况更为符合。

  因此,当业主与承包商出现争端时,可先采用协商的方法,如果任何一方不满意协商的结果时,就直接采用争端裁决委员会来解决争端。

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